La doctrina mayoritaria es unánime al considerar que los partidos de futbol no están amparados por la propiedad intelectual, pero pocas son las sentencias que ofrezcan una explicación adecuadamente motivada al respecto, llegando a dicha conclusión a través de unos derroteros incorrectos.
Siendo la sentencia más reciente la del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 581/2023, de 11 de julio de 2023, la cual viene a ratificar y consolidar la doctrina establecida por la misma sala con la sentencia núm. 546/2022, de 2 de junio de 2022.
La tónica general parece basarse en argüir simple y llanamente que el carácter deportivo es automáticamente excluyente e incompatible con el carácter de artístico de las obras amparadas por la propiedad intelectual porque no está expresamente contemplado en la correspondiente ley.
Lo cual no es sino una interpretación puramente literal y desacertada de los preceptos y el espíritu de la normativa, que no pone sino en evidencia que dicho razonamiento adolece de la falta de un conocimiento profundo y especializado de lo que constituye el objeto de la ley, que conlleva que hacia lo que debe enfocarse la cuestión es sobre la existencia o no, e incluso en qué medida, del requisito de la originalidad, uno de los pilares esenciales que constituyen la propiedad intelectual.
Pareciera que se quedaran a la entrada del texto legislativo limitándose a interpretar el primer artículo, como si no se hubiera continuado leyendo hasta el artículo 10 para llegar a valorar cuál es el objeto de la propiedad intelectual.
La originalidad se recoge en el art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). La jurisprudencia la define como una actividad puramente intelectual y creativa, fruto y cualidad de la mente humana. En su vertiente subjetiva como reflejo de la personalidad del autor y en su vertiente
objetiva como la aportación de algo novedoso al panorama actual. De ahí que el debate reciente acerca de si considerar a las obras generadas por IA objeto de propiedad intelectual acabe en un absoluto rechazo, pues al no estar realizas por una persona natural (art. 5 LPI) no pueden estar imbuidas del requisito de la originalidad.
Si bien el segundo pilar es el soporte, tangible o intangible, sobre lo cual no merece la pena ahondar más al respecto cuando por todos es sabido que las jugadas quedan fijadas en grabaciones audiovisuales.
Según la RAE, el deporte es “una actividad física, ejercida como juego o competición, cuya práctica supone entrenamiento y sujeción a normas”. Si el autor o el artista es capaz y se ve con la libertad de dotar de suficiente creatividad a sus actos, podremos hablar de una obra original dotada de propiedad intelectual, sin que el carácter deportivo resultase algo excluyente per se.
El desligar lo artístico de lo deportivo llevaría irremediablemente a deslegitimar actividades como la danza, desde el ballet hasta el flamenco, el patinaje artístico o la natación sincronizada. Un claro ejemplo de que la ley deja también la puerta abierta a ello es cuando contempla expresamente en su artículo 10.1.c) las coreografías, que no son sino, en primera instancia, actividades puramente físicas. Además, el concepto de “obra artística” es, por su
propia naturaleza, un concepto jurídico indeterminado. La idea de arte no puede evolucionar ni entenderse sino dependiendo del sentir de la sociedad que lo gesta y la cultura que lo desarrolla y lo envuelve.
En las sentencias ha faltado, como último paso, poner en relación lo artístico con lo original para motivar adecuadamente, conforme a Derecho, la exclusión del fútbol de los derechos de propiedad intelectual. No se entra a debatir sobre el concepto de qué es lo artístico, qué implica que algo reciba tal consideración, no se motiva razonadamente su exclusión, y no se puede hacer dado lo indeterminado del término y si no se hace estableciendo el elemento de la originalidad que propugna la Ley de Propiedad Intelectual. Lo cual lleva consecuentemente a que el debate sobre si estamos ante una obra o prestación sea igualmente vacuo y sin sentido.
Sólo cuando las reglas de aquella actividad deportiva que se practique sean tan férreas que no den lugar alguno a libertad creativa de una persona, podremos excluir la Ley de Propiedad Intelectual. Y ese es el argumento que debe sostenerse para desconocer al futbol derechos de
autor, a tenor de la estela ya establecida expresamente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League, que sobre los partidos de futbol y la propiedad intelectual estableció que “no puede invocar derechos de autor sobre los propios partidos de la «Premier League» porque éstos no pueden calificarse de obras. Efectivamente, para revestir tal calificación, el objeto en cuestión debe ser original, en el sentido de constituir una creación intelectual propia de su autor” y entendía que dicho criterio no se cumple “en el caso de los partidos de fútbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor.”
Por consiguiente, si una obra no cumple los presupuestos del artículo 10, presenta originalidad y la plasma en un soporte, no existen derechos de propiedad intelectual, ergo la propia ley no debe aplicarse en su conjunto y, en consecuencia, no cabe apreciar los delitos que aparejan su
conculcación.
A pesar de ello, muchas sentencias, entre ellas la sentencia recurrida en casación que precede a la del 11 de julio de 2023, la SAP de A Coruña (Sección 2ª) núm. 352/2021 de 30 junio, establecen que “Entre las prestaciones objeto de protección penal deben encuadrarse las
retransmisiones deportivas, aunque no tengan por objeto una obra intelectual, al tratarse de grabaciones audiovisuales protegidas por la LPI”.
Como podemos observar, a pesar de reconocerse que no existe carácter intelectual, se han amparado y servido de manera arbitraria de las definiciones de “grabaciones audiovisuales” de los arts. 120 y ss. que recoge la LPI para encuadrar a regañadientes como un delito contra
la propiedad intelectual tipificado en el art. 270 del Código Penal, la acción punible de retransmitir un partido de fútbol en bares y locales mediante el empleo de un aparato decodificador pirata sin necesidad de recabar autorización y sin pago de suscripción alguno.
En lugar de limitarse exclusivamente a imputar, como acertadamente concluye el Tribunal Supremo, un delito relativo al mercado y a los consumidores del art. 286 CP., donde se recoge expresamente la protección de las grabaciones audiovisuales sin exigirle a éstas un carácter intelectual o de originalidad, como sí hacen los arts. 120 y ss. si es que se encuentran positivizados en la Ley de Propiedad Intelectual.
Cristina del Rocío Durán Ceballos
Departamento Propiedad Intelectual de PATENTING
